專家詳解《金融法（草案）》：“監(jiān)管決定”將具備司法強制力

注：本文原題“《金融法（草案）》對保險行業(yè)的十大影響”，當(dāng)前文章標(biāo)題為編者所改；文章作者王德明，法學(xué)博士，律師，注冊會計師（非執(zhí)業(yè)），系中國保險學(xué)會法律專業(yè)委員會委員，中國保險資管業(yè)協(xié)會法律合規(guī)專業(yè)委員會委員，中國人民大學(xué)法律碩士實務(wù)導(dǎo)師，中國保險行業(yè)協(xié)會獨立董事人才庫備選人，蘭臺律師事務(wù)所高級顧問。

現(xiàn)行《保險法》制定于1995年，2005年主要對保險合同法部分進行了修訂，保險監(jiān)管法部分基本保持原狀，近年來新的監(jiān)管措施等主要規(guī)定在部門規(guī)章或規(guī)范性文件中，效力層級低于法律。

《金融法（草案）》中，總結(jié)金融監(jiān)管實踐問題，在法律層面構(gòu)建了相對完善的現(xiàn)代監(jiān)管體系，《金融法》發(fā)布后，將徹底重塑保險監(jiān)管生態(tài)，保險業(yè)將從相對寬松的行業(yè)監(jiān)管進入“統(tǒng)一高效、穿透到底、權(quán)限廣泛、剛性重罰”的現(xiàn)代金融強監(jiān)管時代。

對比《保險法》，《金融法（草案）》十大變化最值得關(guān)注

1、新增“穩(wěn)中求進、安全、效率”金融工作導(dǎo)向原則

《保險法》中規(guī)定了保險活動需要遵循法律法規(guī)、尊重社會公德、保護消費者權(quán)益、誠實信用等原則。

《金融法（草案）》第7條規(guī)定了金融工作的基本原則，金融工作堅持穩(wěn)中求進，遵循合法、公平、公正、效率、安全原則。

其中“穩(wěn)中求進”之前是文件政策中的指導(dǎo)方針，此次寫入法律并放在首位，直接影響今后保險行業(yè)的整體發(fā)展方向，今后保險行業(yè)將是“穩(wěn)”字當(dāng)頭，“穩(wěn)”優(yōu)先于“進”，保險行業(yè)或許再也不會出現(xiàn)跨越式發(fā)展、超常規(guī)式發(fā)展。

2、明確“管合法更要管非法、管行業(yè)必須管風(fēng)險”及穿透性監(jiān)管原則

《保險法》規(guī)定，監(jiān)管遵循依法、公開、公正原則，維護市場秩序、保護投保方權(quán)益。

《金融法（草案）》第8條規(guī)定了監(jiān)管原則，增加“管合法更要管非法、管行業(yè)必須管風(fēng)險”，把強化機構(gòu)監(jiān)管、行為監(jiān)管、功能監(jiān)管、穿透式監(jiān)管、持續(xù)監(jiān)管這“五大監(jiān)管”寫入法律。

上述監(jiān)管原則與國務(wù)院《關(guān)于加強監(jiān)管防范風(fēng)險促進保險業(yè)高質(zhì)量發(fā)展》的最新“國十條”精神一脈相承，管行業(yè)必須管風(fēng)險，風(fēng)險防范放到了行業(yè)監(jiān)管最突出的位置，機構(gòu)監(jiān)管、行為監(jiān)管、穿透式監(jiān)管、持續(xù)監(jiān)管等成為法定要求，保險機構(gòu)面臨的監(jiān)管壓力將顯著增加。

3、將風(fēng)險防范上升到國家金融安全高度，強調(diào)系統(tǒng)性、前瞻性防控

《保險法》主要還是聚焦于保險公司償付能力風(fēng)險，對償付能力不足的保險公司列為重點監(jiān)管對象，采取事后個案處置方式，無系統(tǒng)性風(fēng)險防控要求。

《金融法（草案）》第9條規(guī)定了金融風(fēng)險防控原則，將風(fēng)險上升到國家金融安全高度，做到早識別、早預(yù)警、早暴露、早處置，協(xié)同高效化解風(fēng)險。

近年來保險行業(yè)出現(xiàn)了一些風(fēng)險機構(gòu)，風(fēng)險化解以保險行業(yè)為主，主要采取事后的處置方式，面臨很大難度。預(yù)計今后保險行業(yè)風(fēng)險防控會更加突出系統(tǒng)性、前瞻性，風(fēng)險處置抓早抓小，一旦出現(xiàn)風(fēng)險可能會早期干預(yù)，突出早期處置。

4、明確金融服務(wù)實體經(jīng)濟的總基調(diào)

《保險法》無明確服務(wù)實體經(jīng)濟的規(guī)定，相關(guān)聯(lián)的主要是資金運用的方式，保險資金運用需穩(wěn)健、安全，保值增值。

《金融法（草案）》第10條規(guī)定，堅持金融為實體經(jīng)濟服務(wù)，在服務(wù)經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展中實現(xiàn)金融高質(zhì)量發(fā)展。

預(yù)計今后，服務(wù)實體經(jīng)濟將是保險行業(yè)的核心使命，在提供風(fēng)險管理與資金融通等方面，都圍繞服務(wù)實體經(jīng)濟，通過服務(wù)實體經(jīng)濟實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展，脫虛向?qū)崱⒚撾x服務(wù)實體經(jīng)濟的過度創(chuàng)新等或?qū)㈦y以得到監(jiān)管審批。

5、監(jiān)管檢查權(quán)限更廣、手段更強

《保險法》第155條規(guī)定了監(jiān)管檢查權(quán)，包括對保險機構(gòu)進行現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證、詢問當(dāng)事人及相關(guān)單位個人、查閱復(fù)制相關(guān)文件資料、查詢銀行賬戶，以及在接管、撤銷清算期間限制相關(guān)人員出境等。

《金融法（草案）》第55條規(guī)定的監(jiān)管檢查權(quán)限更為廣泛，手段更強。增加通訊記錄查詢、全金融賬戶查詢權(quán)限；監(jiān)管可直接凍結(jié)查封賬戶，無需申請法院凍結(jié)；對涉嫌違法人員可決定不準(zhǔn)出境，不再局限于接管、撤銷清算期間；對可能轉(zhuǎn)移、隱匿的文件資料予以扣押，可以檢查業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)系統(tǒng)等，這些權(quán)限都是《保險法》沒有規(guī)定的。總體來看，《金融法（草案）》規(guī)定的監(jiān)管檢查權(quán)限更大，手段更強。

6、監(jiān)管強制措施更全、穿透更深

《保險法》第139、154條規(guī)定了監(jiān)管強制措施，包括責(zé)令改正、限制業(yè)務(wù)、停批新業(yè)務(wù)、限制分支機構(gòu)，限制股東分紅、限制董監(jiān)高薪酬；限制固定資產(chǎn)購置、限制經(jīng)營費用；限制資金運用形式、比例；責(zé)令轉(zhuǎn)讓保險業(yè)務(wù)；責(zé)令增加資本金、對責(zé)任人警告、罰款、取消任職資格等。

《金融法（草案）》第56條規(guī)定了監(jiān)管強制措施范圍更全，力度更大。限制薪酬不再局限于董監(jiān)高，擴大到了限制向股東/董監(jiān)高/責(zé)任人支付報酬、福利；增加責(zé)令股東限期退回紅利、限制股東權(quán)利的規(guī)定；增加限制降低風(fēng)險資產(chǎn)規(guī)模、調(diào)整監(jiān)管指標(biāo)、責(zé)令選聘會計師事務(wù)所開展專項審計等主動監(jiān)管措施。

總體來看，《金融法（草案）》規(guī)定的強制措施范圍更廣，尤其是穿透監(jiān)管股東、實控人，增加了股東退回紅利、限制股東權(quán)利、薪酬績效追索扣回的相關(guān)法律規(guī)定，強化責(zé)任追溯。

7、規(guī)定“監(jiān)管決定”具備司法強制力

《保險法》沒有規(guī)定強制執(zhí)行的條款，監(jiān)管做出的決定無司法強制力，監(jiān)管措施為軟約束。

《金融法（草案）》第57條增加了強制執(zhí)行條款，股東、實控人未按期完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓、退回紅利，以及董監(jiān)高、責(zé)任人未按期退回報酬、福利的，監(jiān)管部門可直接申請人民法院強制執(zhí)行。

實踐中，保險監(jiān)管機構(gòu)做出決定責(zé)令股東限期完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓、退回紅利、董監(jiān)高退回報酬等，無法定強制執(zhí)行力，僅能通過約談、窗口指導(dǎo)等間接方式施壓，如果當(dāng)事人拒不執(zhí)行，則落地存在很大難度。有了強制執(zhí)行規(guī)定后，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)準(zhǔn)司法權(quán)大大加強，監(jiān)管決定成為“硬約束”，可直接申請法院執(zhí)行。

8、規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)的“超級風(fēng)險處置權(quán)”

《保險法》規(guī)定了保險公司的整頓、接管、撤銷、破產(chǎn)程序，可采取限制業(yè)務(wù)、責(zé)令增資、調(diào)整負(fù)責(zé)人等措施；可依法接管，由接管組織行使經(jīng)營管理權(quán)；可在整頓、接管期間處置資產(chǎn)等。

相比來看，《金融法（草案）》第67條規(guī)定了“超級風(fēng)險處置權(quán)”，包括促成第三方設(shè)立臨時過渡機構(gòu)承接業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、負(fù)債；增加對符合條件的機構(gòu)實施股權(quán)、債權(quán)減記或債轉(zhuǎn)股；引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險時可強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)；要求調(diào)回境外資產(chǎn)等，上述風(fēng)險處置措施可豁免股東會、董事會批準(zhǔn)、債權(quán)人同意、信息披露等法定程序。

《保險法》中對風(fēng)險處置的規(guī)定相對原則，近年來在保險行業(yè)風(fēng)險處置中，如強制處置股權(quán)、股權(quán)減記、成立過渡性托管組織等方面存在無法可依的難題，存在諸多操作難點。《金融法（草案）》中對上述問題進行了規(guī)定，今后監(jiān)管機構(gòu)具備了超級風(fēng)險處置權(quán)，違規(guī)股東清退處理、股權(quán)減記等有了明確的法律依據(jù)，特別是規(guī)定風(fēng)險處置措施可豁免股東會、董事會批準(zhǔn)及債權(quán)人同意、信息披露等法定程序，有利于更高效、靈活應(yīng)對各類復(fù)雜的風(fēng)險處置場景。

9、新增行政風(fēng)險處置與司法處置程序的銜接

《保險法》中僅規(guī)定整頓、接管、撤銷、破產(chǎn)等處置方式，無任何司法銜接相關(guān)條款。

《金融法（草案）》第70條規(guī)定了行政風(fēng)險處置與司法銜接程序，一是集中管轄，可申請最高人民法院指定法院，集中管轄涉被處置機構(gòu)及關(guān)聯(lián)人的民事訴訟；二是“三中止”，可申請法院中止相關(guān)民事訴訟、民事執(zhí)行程序，可申請仲裁機構(gòu)中止相關(guān)商事仲裁程序；三是確認(rèn)行政處置的法律效力，處置中已完成的資產(chǎn)核實、評估、保全、債權(quán)登記、財產(chǎn)處分等措施，法院審查后依法認(rèn)定效力。

實踐來看，風(fēng)險處置需要司法程序配合，行政機關(guān)主導(dǎo)的處置是否能被司法機關(guān)認(rèn)可還存在不確定性，風(fēng)險處置所涉及的股東股權(quán)、資產(chǎn)處理等易被訴訟，處置效率低下。上述行政處置與司法處置程序的銜接規(guī)定，為保險行業(yè)行政處置風(fēng)險機構(gòu)提供了強大的“背書”，處置效力、效率均大大提高。

10、違規(guī)處罰尺度提高，威懾力更強

《保險法》規(guī)定罰則，包括對機構(gòu)和責(zé)任人進行罰款，罰款上限多為違法所得1到5倍或無違法所得時5萬到30萬，對個人上限10萬；可責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷業(yè)務(wù)許可證；可取消責(zé)任人任職資格、禁止一定期限進入保險業(yè)等。

《金融法（草案）》第86條明確規(guī)定不得從金融違法活動中獲取利益的基本原則，違法所得除依法退賠外一律予以沒收；違反同一規(guī)定實施多次獨立金融違法行為，可逐次計算處罰金額。這是對行政處罰“一事不再罰”原則的重大調(diào)整，對長期違規(guī)的主體，可逐次累計罰款，大幅提高違法成本。

第87條是行政處罰與禁入，相比《保險法》尺度明顯提高，一是強化“雙罰制”，同時處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員；二是罰款金額大幅提高，情節(jié)特別嚴(yán)重的并處上一年度營業(yè)額5%以下或交易額等值以下罰款，罰款上不封頂；三是增加對組織、指使、協(xié)助、便利他人實施金融違法行為的同罰，穿透追責(zé)“幕后隱身”的責(zé)任人，威懾力明顯強化。

《金融法（草案）》將深刻重塑保險業(yè)發(fā)展格局

綜合來看，《金融法（草案）》對保險行業(yè)有極其深遠(yuǎn)的影響，包括股東、高管層、公司經(jīng)營等多個方面：

（一）公司股東責(zé)任空前強化

保險機構(gòu)股東責(zé)任空前強化。公司出現(xiàn)償付能力危機時必須按監(jiān)管要求補充資本；違規(guī)分紅必須退回，拒不退回可被強制執(zhí)行；公司出現(xiàn)風(fēng)險時股東權(quán)利可被直接限制，表決權(quán)、分紅權(quán)可被監(jiān)管暫停。公司出現(xiàn)風(fēng)險后股權(quán)可被強制轉(zhuǎn)讓、強制減記，甚至清零。對于實控人、隱名股東等強化穿透監(jiān)管，穿透審查常態(tài)化。可以說，保險機構(gòu)的股東從“所有人”到“出資人”再變成“第一責(zé)任人”。

（二）董監(jiān)高履職風(fēng)險加大

在持續(xù)強化風(fēng)險防范、嚴(yán)格監(jiān)管的背景下，董監(jiān)高的履職風(fēng)險加大。“雙罰制”下公司管理人員監(jiān)管處罰概率大幅增加，薪酬福利可被追索扣回，并可強制執(zhí)行；公司出現(xiàn)風(fēng)險時，董監(jiān)高可被認(rèn)定不適當(dāng)人選，監(jiān)管可要求調(diào)整職務(wù)、限制權(quán)利，嚴(yán)重違規(guī)可被終身禁止進入任何金融行業(yè)。如果公司出現(xiàn)風(fēng)險，董監(jiān)高可能被問責(zé)，“掛名董事”也不能免責(zé)；對于隱身幕后的“影子董事”，也會被處罰。

（三）公司經(jīng)營穩(wěn)字當(dāng)頭，風(fēng)險合規(guī)前置

公司戰(zhàn)略方向上堅持穩(wěn)字當(dāng)頭，追求穩(wěn)健、高質(zhì)量發(fā)展，激進發(fā)展戰(zhàn)略會被監(jiān)管重點關(guān)注；圍繞服務(wù)實體經(jīng)濟，在負(fù)債端提供風(fēng)險保障與資產(chǎn)端為實體經(jīng)濟提供資金融通功能上服務(wù)。公司經(jīng)營中，風(fēng)險管理成為重中之重，風(fēng)險防控力度加強；對合規(guī)與內(nèi)控更加重視，合規(guī)管理要求更高，當(dāng)然合規(guī)成本也會大幅抬升。一旦出現(xiàn)風(fēng)險苗頭，監(jiān)管可能會早期干預(yù)，公司經(jīng)營管理權(quán)可能受到限制。

（四）監(jiān)管風(fēng)險處置權(quán)限更大，風(fēng)險處置加速

《金融法（草案）》賦予監(jiān)管機構(gòu)強大的風(fēng)險處置權(quán)限，保險機構(gòu)一旦觸發(fā)風(fēng)險，監(jiān)管可直接接管、托管；可強制減記資本、債轉(zhuǎn)股、股權(quán)減記；風(fēng)險處置決定不需要經(jīng)過內(nèi)部股東會等法定程序，風(fēng)險處置會大幅度提速。同時，司法為行政監(jiān)管風(fēng)險處置提供支持，包括“三中止”、認(rèn)可行政處置措施效力等，風(fēng)險處置措施的穩(wěn)定性、可預(yù)期性將大幅提高。